法律人的思維方式-讀書筆記
中國法律人今天所要面對的最大挑戰，就是從事不同法律職業的法律人，竟然在一些基本問題上無法達成共識；不僅如此，一些社會公眾基於對中國法治狀況和個人處遇的反思，對法律人的思維方式提出質疑，對法律人提出批評。對這些問題的深深感觸，成為作者此部作品的靈感之源。作者期望在「法律人的思維方式」這一富有強大生命力的標題之下，為讀者奉獻一系列新的思想和心得。
「法律術語」的使用
在實踐中，法律人之間通常都是依靠「法律術語」來進行交往的，所以也要求法律人要運用「法律術語」來思考問題。法律術語的使用是探討法律問題的大前提，有助於更好地界定問題的範圍。很多你覺得意思相近的法律術語，在法律實踐中的含義卻千差萬別，也產生了截然不同的指引作用。
陳瑞華教授在書中舉了一組特別經典的法律術語。假定我們在大街上看到警察從一家商店裡走出來，用手銬銬住了一個看起來很像小偷的人。很多人的第一反應可能是：這位警察逮捕了一位正在實施盜竊行為的罪犯。但如果切換成法律人的視角，我們會怎麼看待眼前這個場景呢？首先，「罪犯」這個詞只能用於那些被法院判處有罪的人。在現在這個審判前的階段，是否有罪還沒有結論，也不能僅僅因為「被手銬銬住」這種直觀的感受去判定他有罪，所以這個人只能被稱為「犯罪嫌疑人」。其次，當這位「犯罪嫌疑人」走進法庭，接受審判時，他還有另外一個稱謂，叫做「被告」。「被告」這個概念是與「原告」相對的。原告和被告一樣，都是訴訟程序的參與者，儘管他們的觀點是對立的，但是他們在訴訟程序中都享有一定的權利，也承擔一定的義務。我們不能因為一個人站在被告席上，就假定他有罪，或者是對他產生偏見，甚至剝奪他為自己進行辯護的權利。直到他被宣判有罪前的那一刻，他都不可以被稱為「罪犯」。
其實，「法律術語」也是被後天創造出來的，法律人通過把現實生活中形形色色的事物高度提煉，轉化成為法言法語，與法律的規則進行接軌，最後在實踐中運用這些法言法語進行解釋、推理和判斷。而這種思維方式，也可以遷移到法律以外的範圍。它的本質，就是用類似概念、術語一類的詞去設定我們探討問題的範圍，進而保障我們的權利。
比如，在商業合同的開篇，往往會有一個特定的章節叫做「定義」或者「釋義」。在這個章節中，會把合同中涉及的一些可能有不同含義的名詞進行解釋。比如商品型號、市場價格、違約責任等等。當我們審視這份合同的時候，首先應該敲定這些「定義」，確保合同所討論的內容範圍與自己的想法、需求一致，而不要一上來就把注意力分散到其他法律性條款中。事實上，對於一份正規的商業合同來說，法律性的條款往往都是比較固定的，恰恰是那些需要特別定義的商業條款才需要我們格外關注。
問題的判斷標準是合法性
法律人經常要對某一事件、行為進行法律上的分析與判斷。但在這個過程中，也必然會有一些先入為主的主觀情緒和外部的「人情冷暖」來影響思考。對於合法性與合理性之間的博弈，法律人的思維方式，首先還是遵從法律。為什麼首先應該遵從法律呢？因為法律法規有固定的體系，法律條文本身也具有確定性和指引性，而「合理性」可能包含的情形則是在不斷變化的。法律人在思考問題時，就要把客觀的事實代入法律法規的現有體系來適用。也就是看法律對於你這種情形是如何進行規定的。
比如，我國刑法中有一個很重要的原則，叫做「罪刑法定」，要求「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」。這意味着，判斷一個人的行為是否為刑法意義上的「犯罪」，要看法律是否將這一行為明確設定為犯罪行為。反過來說，一個人的行為即便在客觀上可能是具有社會危害性的，但如果缺少「法定」的這個要求，我們就無法按照刑法來進行定罪和處罰。 比如，現在養寵物的人越來越多，虐待動物的行為也越來越受到人們的關注。近幾年網絡上出現的「高跟鞋踩貓事件」「打狗事件」，都引發了社會嚴重的不滿情緒，一些地方甚至出現了暴力對抗和遊行示威現象。我國目前也正在醞釀製定《動物保護法》。到時候，《刑法》中有可能就會新增加「虐待動物罪」這一罪名。但是，按照「罪刑法定」原則，至少在現在這個階段，虐待自家小動物的行為通常只能被認為是違反社會公序良俗，還不能夠構成刑事犯罪。
那麼，「合理性」是不是就不重要了呢？並不是。在實踐中，司法機關能夠根據自由裁量權對「合理性」進行較為充分的考量，但也必須以「合法性」作為大前提。比如，一些按照《刑法》應當被嚴懲的罪行看起來似乎並不具有什麼嚴重的社會危害性，這個時候同樣會有公眾站出來為罪犯求情。
法律人運用證據構建「真相」
法律人所追求的「真」，與客觀世界的「真」存在着明顯的不同。追求真實其實是每一個人的本能，但是法律人追求的「真」有一點不同。以法官為例，作為案件的審判者，他無法親眼目睹或親自感知已經發生過的事件，只能夠依靠雙方列舉的證據去構建一個程序意義上的「真相」，然後運用法律規則的邏輯作出裁判。至於客觀上案件的絕對真相，那只能是一種理想目標。在審判中，由於客觀條件限制，這種「理想」很難實現，終究也只能成為公眾的一種期待。我們必須要承認，現實與理想之間是存在這種差距的。
為了能夠儘可能地還原事實真相，證據成為了至關重要的因素。但在民事訴訟和刑事訴訟中，對於證據的要求還是有差別的。在民事訴訟中，證據是認定案件事實和裁判的依據。但與此同時，法官在大多數情況無法親自去收集證據，而只能夠對當事人所提交證據的效力和證明力進行判斷。參與訴訟程序的當事人對自己提出的訴訟請求，有義務提供證據加以證明，這就是「舉證責任」，通常的做法是「誰主張，誰舉證」。如果無法拿出證據，或者提出的證據不足，負有舉證責任的當事人還要承擔相應的不利後果。
比如，你去起訴別人欠你錢，你就需要提供借款合同、借條一類的字據文件。退而求其次，你也可以找找轉賬憑證一類的銀行存單文件。否則，除非欠錢的人願意主動承認欠債的事實，你的主張可能就無法得到法院的支持。
民事案件最後的結果可能只是賠點錢，刑事案件則是性命攸關，探尋案件真相的必要性和嚴肅性更高，難度自然也更大。我國現在的刑事訴訟制度遵循的是「疑罪從無」原則。什麼是「疑罪從無」呢？「我們雖然懷疑一個人有犯罪嫌疑，但又沒有充分的證據證明其有罪，那麼這個時候，就應該從法律上認定其無罪」。具體來說，遇到一個刑事案件，我們通常首先會想到去公安機關報案。如果公安機關經過調查，覺得這個案件是「疑案」，那麼就不應該輕易立案，更不能隨便就移送給檢察院。
而檢察院在收到公安機關移送的資料後，自己也要進行偵查。如果認為一個案件的犯罪事實不清，或者證據不確實、充分，或者依據法律該行為不應當追究刑事責任，那麼檢察機關通常有兩個選擇。一是把案件退回公安機關，要求他們補充偵查，二是可以做出不起訴的決定。總之，只有檢察院審查後認為證據確實充分了，才會向法院提起公訴。
一個刑事案件即便闖過了公安和檢察院這兩道門檻，最終還是要接受法院的審判。如果法院在審理後發現，案情確實不清證據不足，但檢察院又不肯撤回起訴，那麼法院還是可以依據證據不足來判決被告人無罪。所以說，貫穿在「公檢法」這三道程序中的一個很重要的思維模式，就是要堅持「疑罪從無」的原則。
那如果法院最後宣判被告人無罪，也就意味着最終的罪犯仍然逍遙法外，正義無法得到伸張，這是否合理呢？堅持「疑罪從無」的思維方式，的確可能會導致放縱犯罪的風險，但如果適用「疑罪從有」，就可能出現大量的冤假錯案。正所謂「兩害相權取其輕」，從保護人權的角度出發，寧可錯放，也不能錯判。當然，我們所堅持的「疑罪從無」中的「疑」也限於合理的懷疑，並不意味着「只要有疑點就不敢下判」的極端情形。在實踐中，證據中有疑點其實是很正常的現象，辨析證據中的疑點也是法律人的本職工作。說到底，探尋事情的真相是一種「正義」的價值體現，但不能因為一味的追尋「正義」價值，而忽視了其中當事人「權利」保護的價值。
