正义的成本-读书笔记
《正义的成本》是熊秉元的代表作之一。作者用散文体书写，引用大量法律案例，来为普通读者介绍一个相对冷门的学科——法律经济学，即用经济学的分析方法来研究法律问题。法律的根本目标是实现正义，但社会的整体资源是有限的，追求正义也不可能不计代价，而是必须考虑成本。特别在现代社会中，正义的内涵需要由经济学中的“效率”概念来填充。
什么是正义
作者认为，正义是一种工具性概念，它不是目的本身。人类社会需要靠正义来维持运作、创造价值，因此，在不同的发展阶段、不同的地域，正义的内涵是不同的。如果按照不同的经济生产方式，把人类历史简单分为三个阶段：原始社会、传统社会和工商业社会，那么我们会发现，在这三个阶段里，正义的内涵有明显的不同。
原始社会
原始社会的主要生产方式是采集和狩猎。在原始社会中，人类主要面临两大挑战：生存问题和共处问题。面对严酷的自然环境，生存问题是最重要的。为了提高生存概率，人类选择用群居方式来共同抵御风险。在共同生活里，会不可避免地产生各种各样的摩擦、冲突、纠纷。如果不能恰当处理这些纠纷，群居的人就无法和平共处，这就会直接威胁到每个人的生存。
所以，如何恰当地处理纠纷，对原始人类来说，首先并不是道德问题，而是性命攸关的生存问题。为了生存，以及生存所必须的和平共处，人类才逐渐发展出了正义的概念。由此可见，正义是人类社会得以存在的先决条件。在原始社会中，正义是出于生存目的的必需品。同时，因为资源的极度匮乏，原始社会必须以最小的成本，来实现最低限度的正义。
比如，采用完全责任制，不问原因、不分年龄，一律执行“杀人者死”，用最简单省事的一刀切来处理纠纷；采用连带责任制，比如连坐，一个人犯了错，亲戚朋友都跟着受罚。总之，在原始社会中操作正义时，成本是硬性的资源约束，所以只能实现最基本的正义。
传统社会
那么，进入以农牧业为主的传统社会后，主导力量则是人与人之间的关系，正义的落脚点是契约精神。可以发现，在传统社会中，由于仍然在很大程度上受到资源约束，原始社会所采用的完全责任制和连带责任制仍然在相当长时期内沿用。但是，由于生存环境比较稳定，人们开始试着通过经济活动发展出互惠的交易网络。这时候，正义的内涵变得丰富，逐渐有了效率的考虑。
比如，1640年，地主帕拉丁把一块农地租给一个叫简的农民，契约规定地租每年分4次缴纳。但在契约生效后不久，德国就率军入侵英国，简租的这块农地，先是成为大军压境的战场，后来又成为了德军的军营，前后整整3年时间根本无法耕种。因此简拒绝缴纳地租，而帕拉丁一纸诉状把简告上法庭。从我们一般人的直观感受来说，简是弱势群体，他迫于情势在客观上无法耕种，所以没有收成。如果这时候仍然要求他缴纳地租，似乎不合情理，甚至是违背了正义。然而，当时的英皇法庭却判决，原告帕拉丁胜诉，简必须按契约缴纳地租。判决的理由是：双方的契约里只列明了租地要付地租，并没有约定除外条款。契约里没有写明的权益，法律无从保障。
其实，这个判决的着眼点，并不是具体当事人双方的实质正义，而是从长期和社会整体来看，如何提高履行契约的效率。如果判原告地主败诉，那么以后承租人可能会以各种各样的理由来拒绝缴纳地租。这类官司要是越来越多，法庭面对千奇百怪的不履约理由，必然耗费大量可贵的司法资源。相反，如果判原告地主胜诉，那么以后承租人在签订契约时，一定会小心谨慎、仔细琢磨条款，这对契约双方都有好处。未来的官司也会因此减少，法官就不用为稀奇古怪的抗辩理由而耗费精力了。
从这个案例可以看出，在传统社会里，正义的内涵已经渗入了效率的成分。这就要求法庭判案时，不仅需要考虑案件本身，还要考虑重复博弈和长远利益问题。
工商业社会
在现代工商业社会中，经济活动是主导社会的决定性力量，经济活动中所强调的效率，也自然而然地变成规范人际互动的最主要原则。换句话说，在现代社会中要确定什么是正义，需要从效率的角度来衡量。
比如，某年“台北市议会”讨论一个法案，由市政府全额补助三岁以下幼童的医疗费用。看起来这是照顾孩子的好事，可是，在讨论法案时，有几位议员发难说：难道不应该有“排富条款”吗？用纳税人的血汗钱，照顾一般家庭的幼童，当然没问题；然而那些千万、亿万富翁的幼童，含着金汤匙出生，难道也需要享受这种权利吗？几位议员的发难有理有据，掷地有声，当时还得到了很多赞同。可是如果仔细分析，在法案中增加排富条款，真的是保护幼童权利的最好方式吗？
要实现排富条款，必须采取一连串的做法。首先，要订出排富的原则，比如是以家庭年收入还是以家庭总财富为标准？要不要考虑子女的人数？等等；其次，要有一套制度，能记录适用这个条款和不适用这个条款的家庭；再次，在孩子看病的时候，要有某种方式能区分出两种身份；最后，还要有申诉仲裁的机制来处理争议。所以，为了实现排富条款，显然要动用不少的人力物力。假设这些人力物力，每年花费5千万新台币；如果没有排富条款，所有的家庭儿童所花费的医疗费用，可能是一年3千万新台币。
表面上看起来，排富条款是照顾了一般家庭，其实因为实际操作要多花2千万新台币，所以能花在一般家庭的经费，反而少了这么多。所以看起来正气凛然的做法，可能经不起进一步的检验。这也就是为什么说，在现代社会中确定什么是正义，需要从效率的角度来衡量。
法律经济学中重要原则
法律经济学里有一个重要原则，也就是“社会财富最大化”原则，以及由此推出的“社会成本最小化”原则。
社会财富最大化原则
社会财富最大化原则，是由当代法律经济学的领军人物波斯纳法官提出的。就是在面对官司时，法官可以自问：怎么判，才能使社会里的财富越来越多？这个原则一经提出，被视为世纪末的异端邪说。但最早提出类似观点的，是大名鼎鼎的诺贝尔经济学奖得主科斯。
科斯在1960年发表的经典论文《社会成本问题》里，明确提出了“社会产值最大化”概念。他的论点，可以借一个有名的“炸鱼薯条案例”来说明。我们知道英国的国菜是炸鱼薯条，就有位老兄在一个住宅小区里开了家炸鱼薯条店，虽然香味四溢，但是有邻居不满，认为不但香味扰人，而且降低了房屋的价值，把店主告上法庭。请问：面对这种官司，法官该如何处置？对此，科斯的回答直截了当：哪一种界定权利的方式可以使社会产值最大，就选择哪种方式。衡量双方当事人有理无理，不应该从个别正义的角度着眼，而应该从社会整体效益的角度评估。法律应该支持对社会资源运用效率最高的那种方式。可以说，科斯提出的这种观念，不仅震撼了经济学界和法学界，也同时开创了法律经济学这个领域。
而波斯纳法官提出的社会财富最大化原则，其实是对科斯的社会产值最大化原则的进一步推广。什么是社会财富最大化呢？波斯纳法官举了一个案例来说明：这是一起发生在美国的胶卷索赔案。一位摄影师费尽千辛万苦和大笔金钱，到喜马拉雅山拍了很多震撼的照片。随后，他将这些珍贵的底片寄给一家冲印公司冲印，没想到，在冲印过程中底片竟不小心弄丢了。于是摄影师提起诉讼，要求冲印公司赔偿底片、邮费、来往喜马拉雅山的旅费和其他支出。理由是，这是由于冲印公司的疏忽造成的损失，冲印公司应该赔偿重照一套这样的底片所需要的花费。
但是，如果按照社会财富最大化原则，法官就应该判决冲印公司只需要按照业内公认的标准，赔偿几卷胶卷。这是因为，如果让摄影师得到足额补偿，那么他就不会吸取教训，以后冲印底片时仍然不会对一般底片和特殊底片差别处理，而其他人也会有样学样。冲印公司为了避免损失，必须对所有底片采用更精细、成本更高的程序和方法来处理，这必然要提高所有底片的冲洗费用，增加所有人的成本。
相反，如果冲印公司仅仅赔偿几卷胶片的费用，摄影师虽然这次吃了大亏，但下次他冲洗底片时，一定会对特殊底片进行特别交代。这样，冲印公司就对特殊底片采取特殊的处理方式，并收取比较高的费用；同时对普通底片仍然采取标准化处理方式，并保持比较低的收费。显然，采取这种收费双轨制，对交易双方都有好处，这就实现了社会财富的最大化。
社会成本最小化原则
从社会财富最大化原则出发，可以推出另一个原则，也就是社会成本最小化原则。在一个责任事件当中，谁防范意外的成本最低，就值得由谁来防范意外。
比如：某个公有市场里有座载货电梯，里面设有特殊开关，按下之后可以直达顶楼。有位轻度智障的小朋友进了电梯，大概是按了按钮，结果到了顶楼。几天之后被人发现时，小朋友已经脱水饿死。家长提出要市场管理方和电梯制造商负责和赔偿。
在这个案例中，市场管理方的责任比较明确，因为明显有疏于管理的事实。可是，认为电梯制造商也要负责，这种推论却不一定成立。设计制造电梯时，是基于由一般人正常使用的考虑。如果为了防范智障孩童不小心按下按钮这种非常特殊的意外，那么所有的电梯都需要更改设计，全社会的成本会非常高。其实，这起案例中，孩童的父母应当承担一定责任。根据社会成本最小化原则，显然智障孩子的父母最清楚自己孩子的情形，能用最低的成本来防范意外。
